Pere Brachfield Soci director de Brachfield & Asociados Abogados

La Comissió Europea (CE) ha obert una consulta pública de cara a la revisió de la Directiva contra la morositat (Directiva 2011/7/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 16 de febrer de 2011, per la qual s’estableixen mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials) per recaptar informació sobre les males practiques de pagament i l’abús de determinades empreses a l’hora de pagar les factures als seus proveïdors. El procediment de revisió de la citada directiva europea va arrencar el 14 de setembre de 2022, quan en el seu discurs sobre l’estat de la Unió Europea (UE), la presidenta de la CE, Ursula Gertrud von del Leyen, va anunciar la revisió de la directiva contra la morositat. En el seu discurs, von der Leyen va destacar que no és just que una de cada quatre fallides es degui a les factures impagades. La presidenta de la CE va assegurar que per a milions d’empreses familiars, aquesta revisió serà un baló d’oxigen en temps turbulents.

La directiva de lluita contra la morositat estableix un conjunt comú de normes destinades a lluitar contra la morositat en les operacions comercials entre empreses i entre poders públics i empreses mitjançant la normalització de les condicions de pagament, els tipus d’interès i la compensació dels costos de cobrament. La visió de la directiva, tal com es recorda en el seu considerant 12, és promoure un canvi decisiu cap a una cultura de pagament sense demora en l’entorn empresarial de la UE.

El precedent de l’actual directiva fou la Directiva 2000/35/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 29 de juny de 2000, per la qual s’estableixen mesures de lluita contra la morositat a les operacions comercials en la CE. L’any 1997, la CE va arribar a la conclusió que a Europa pagar tard s’estava convertint en una norma en lloc d’una excepció, i que cada vegada és els deutors estaven adoptant una actitud negligent i un comportament abusiu davant les seves obligacions de pagament. Inicialment, el 23 d’abril de 1998, tras el balanç elaborat a la comunicació de 9 de juliol de 1997, i tenint en compte les observacions formulades al pla d’acció en favor del mercat únic, la CE presenta una proposta de Directiva al Parlament Europeu i al Consell per la qual s’establien mesures de lluita contra la morositat en les transaccions comercials. Cal fer notar que la tramitació del projecte de directiva a través de les diferents institucions de la UE dura quasi dos anys. La CE proposa un conjunt de mesures destinades a lluitar contra la morositat que s’apliquen, d’una banda, a les transaccions comercials entre empreses, en compliment del principi de la llibertat contractual, i d’una altra, entre el sector públic i les empreses. Les mesures preveuen en particular: un termini de pagament, que a falta d’altres disposicions contractuals, no superi els 21 dies a partir de la data de facturació. Un sistema de compensació per a tot perjudici resultant de la morositat que ha sofert el creditor, incloent interesso de demora. Una reserva de domini per al venedor fins el moment del pagament del preu de compra. Uns procediments de reclamació accelerats per cobrar els deutes no impugnats. Uns procediments legals simplificats per als litigis relatius a crèdits d’un import inferior o igual a 20.000 ecus (moneda comunitària equivalent als euros). Un ràpid pagament per part de les autoritats públiques per a les quals el termini de pagament no haurà de superar un màxim de 60 dies, així com un pagament automàtic dels interessos en cas de retard.

El 19 d’abril de 2000, el Parlament Europeu i el Consell assoleixen un acord després de dos mesos d’àrdues negociacions i trobades triples (Parlament, Consell i Comissió) en el Comitè de Conciliació. L’acord assolit suposa una solució a mig camí per als interessos del Consell i el Parlament, i inclou entre altres aspectes significatius, que el sector privat i el públic se situen en igualtat ja que el conveni estableix que la futura directiva comunitària s’aplicarà a tots dos. Així mateix, s’acorda que la taxa d’interès pel retard en el pagament correspondrà a la taxa d’interès aplicada pel BCE (opció de recompra) més un mínim de set punts percentuals; en aquest aspecte, el Consell havia proposat en la seva posició comuna 6% i el Parlament, un 8%.

Després, el 4 de maig de 2000, es va aprovar el text conjunt pel Comitè de Conciliació de la UE per donar llum verda a l’aprovació de la directiva contra la morositat. El Parlament Europeu i el Consell van disposar de sis setmanes a partir de la data per aprovar definitivament el citat acord per majoria absoluta dels vots al Parlament, per majoria qualificada al Consell, després de la qual cosa es va poder adoptar definitivament la directiva. A continuació, el 18 de maig de 2000, el Consell de ministres de la UE va aprovar la directiva sobre retards en el pagaments en les operacions comercials. El 15 de juny de 2000, en tercera lectura, el Parlament europeu va aprovar el text comú proposat pel Comitè de Conciliació i va encarregar a la presidenta de la cambra que signés l’acte conjuntament amb el president del Consell.

Finalment, el 16 de juny la futura directiva està ja aprovada per les dues institucions europees i en ella es proposa un conjunt de mesures per lluitar contra la morositat en els pagaments que s’apliquen, d’una banda, a les transaccions comercials entre empreses, en compliment del principi de la llibertat contractual, i d’una altra, entre el sector públic i les empreses. Es preveu, en particular, que a no ser que a les clàusules contractuals s’especifiqui una altra cosa, el venciment del pagament no podrà ser superior a la data de la factura més de 30 dies naturals. Hi haurà un sistema de compensació per tot perjudici causat per la morositat, consistent en interessos de demora facturats al tipus del BCE o equivalent més uns altres set punts. El venedor podrà reservar-se la propietat de l’objecte de la transacció fins el moment del pagament del preu d’adquisició. Es disposarà de procediments de recurs accelerats per cobrar els deutes no impugnats, no superiors a un termini de 90 dies entre la data de recepció de la petició del creditor i el dia en què l’ordre de pagament es faci executiva. Com a colofó, el 29 de juny de 2000 el Parlament Europeu i el Consell van sancionar definitivament la Directiva 200/35/CE per la qual s’estableixen mesures de lluita contra la morositat a les operacions comercials. Tots els Estats membres de la UE estaven obligats a efectuar la transposició de dita directiva a més tardar el 8 d’agost de 2002.

Una dècada després de la promulgació de la directiva les institucions comunitàries de Brussel·les van advertir que aquesta no havia solucionat la problemàtica de la morositat en les operacions comercials entre empreses privades i tampoc les  transaccions entre aquestes i el sector públic. En conseqüència, l’any 2009 la CE va promoure una proposta de directiva per reformar-la i en particular perquè el sector públic pagués les seves factures en un termini màxim de 30 dies. La iniciativa de la CE es va materialitzar en la Directiva 2011/7/UE del Parlament europeu i del Consell, de 16 de febrer de 2011, per la qual es van establir mesures de lluita contra la morositat en les operacions comercials. Aquesta directiva pretén retallar els terminis de pagament entre les empreses privades i evitar que les grans empreses imposin aplaçaments de pagament massa llargs als seus proveïdors.

Els aspectes més rellevants de la directiva 2001/UE són:

1. Que l’article 1 declara que el seu objecte és assegurar el funcionament del mercat interior, fomentar la competència entre les empreses localitzades a la UE i en particular de les pimes. Aquest últim punt és de gran importància atès que aquest tipus d’empreses són més vulnerables als problemes causats per la morositat.
2. Que la directiva penalitza al deutor amb un nou tipus d’interès de mora en defecte de pacto, que denomina “interès legal de demora” i que és una mica més elevat que el que disposava l’anterior directiva. El nou tipus d’interès moratori es calcula sumant al tipus d’interès de referència del BCE augmentant en vuit punts percentuals (art. 6 Directiva 2011/7/UE).
3. Que protegeix els proveïdors dels abusos per part dels clients i evita que aquests imposin terminis de pagament excessivament dilatats en proposar un període de pagament europeu normalitzat de 30 dies i implantar una norma general que determina que els aplaçaments de pagament en les operacions comercials entre empreses no deu ser superior als 60 dies naturals, excepte acord exprés en contrari recollit al contracte, i sempre que no sigui clarament abusiu per al creditor (art. 5 Directiva 2011/7/UE).
4. Que en cas que no hagués contracte signat entre les parts, el termini de pagament hauria de ser de 30 dies que es comptaran des de la data en què el client hagi rebut la factura, ja que en cas que el comprador no pagui la factura, quan passat el termini dels 30 dies naturals, el proveïdor tindrà dret a reclamar-li interessos de demora (art. 3.3.b.i. Directiva 3011/7/UE). A la vegada, si la data de recepció de la factura fos dubtosa, llavors el client haurà de pagar-la transcorreguts 30 dies naturals que es computaran des del dia en què el comprador hagi rebut els béns que ha adquirit o se li hagin prestat els serveis contractats (art. 3.3.b.ii. Directiva 2011/7/UE).
5. Que la directiva prescriu que, com a norma general, els aplaçaments de pagament contractuals entre empreses no haurien d’excedir els 60 dies. Tanmateix, admet que poden existir casos en què les empreses compradores necessiten terminis de pagament més llargs, i per aquest motiu es permet que les parts es puguin acollir al principi de l’autonomia de la voluntat per pactar terminis superiors als 60 dies, sempre que aquesta ampliació no sigui clarament abusiva per al proveïdor (art. 3. Directiva 2011/7/UE). Així doncs, l’autonomia de la voluntat de les parts està limitada per la possible declaració de clàusules contractuals abusives si els terminis de pagament pactats constitueixen una desviació de les bones pràctiques comercials, contrària a la bona fe (art. 7. Directiva 2011/7/UE).
6. Que la directiva assenyala que els països membres de la UE se cercioraran que en els casos de demora en el pagament de les factures vençudes en operacions entre empreses el creditor tingui dret de manera automàtica a reclamar juntament als interessos moratoris reportats, una indemnització com a compensació pels costos de cobrament en què aquest hagi incorregut de com a mínim 40 euros. A més de tenir dret a reclamar l’import fix per factura impagada de 40 euros, el proveïdor podrà reclamar al client morós una indemnització justa per totes les altres despeses de recobrament que superin la quantitat fixa de 40 euros i que hagi sofert el creditor per culpa de la morositat del deutor (art. 6 Directiva 2100/7/UE). Entre aquests costos es mencionen expressament les despeses que el creditor hagi hagut de desemborsar per als serveis de defensa i assessorament d’un advocat o la contractació d’una agència de gestió de recobrament d’impagaments (art. 3. Directiva 2011/7/UE).
7. Que quan les transaccions comercials siguin entre empreses privades i el sector públic, la directiva preceptua que els Estats membres de la UE verifiquen que el creditor en arribar a data de venciment de la factura i no haver-la encara cobrat tingui dret a percebre els interessos legals de demora, sense necessitat de requeriment de pagament a l’Administració deutora si es compleixen els requisits legals que preceptua l’article 4, i que bàsicament són que el subministrador o contractista hagi complert amb les seves obligacions contractuals i que no rebut a temps la quantitat deguda per l’Administració, a menys que la demora en la liquidació de la factura no sigui culpa de la citada administració deutora (art. 4.1. Directiva 2011/7/UE). Així mateix, els estats supervisaran que a les transaccions comercials a les quals el deutor sigui una administració pública els proveïdors i contractistes puguin cobrar les seves factures en un termini no superior als 30 dies naturals comptats des de la data en què hagi rebut la corresponent factura l’administració pública destinatària de l’operació. En cas d’incompliment, el contractista tindrà dret a percebre interessos legals de demora, sense necessitat d’avís de venciment. En cas que la data de recepció de la factura no sigui comprovable amb total certesa, l’Administració haurà de liquidar 30 dies naturals després de la data de recepció dels béns o de la prestació dels serveis. Així mateix, si l’Administració pública objecte de l’operació rebés la factura abans que els béns o serveis adquirits, el termini de pagament legal serà de 30 dies naturals després de la data de recepció dels béns o de la prestació dels serveis (art. 4.3. Directiva 2011/7/UE). Més encara, la data de recepció de la factura no pot ser objecte d’acord contractual entre l’Administració i el proveïdor. Tanmateix, els Estats membres podran ampliar els terminis de pagament de 30 dies, fins un màxim de 60 dies naturals quan es tracti de situacions especials, per exemple, quan es tracti d’entitats públiques que presten serveis d’assistència sanitària (art. 4.4. Directiva 2011/7/UE).
8. Que la Directiva 2011/7/UE habilita expressament una legitimació activa per a les entitats reconegudes oficialment com a representants de les pimes i autònoms que podran personar-se davant els òrgans jurisdiccionals o administratius competents per defensar als seus associats quan hagin estat objecte de clàusules abusives en els contractes de manera que els tribunals o els òrgans administratius competents puguin declarar si les clàusules són abusives i apliquen les mesures adequades per evitar que es continuïn utilitzant (art. 7.5. Directiva 2011/7/UE).
9. Que la Directiva exposa que com la morositat és un fenomen amb diverses causes interrelacionades i existeix una convergència de determinant, no només cal lluitar contra aquesta lacra econòmica amb mesures jurídica, sinó que també és convenient que els països membre de la UE posin en marxa mesures no jurídiques complementàries de transparència i sensibilització que fomentin en les empreses europees una bona cultura de pagaments. Entre aquestes mesures la Directiva proposa l’edició de publicacions professionals, posades en marxa campanyes de promoció que sensibilitzin sobre la problemàtica de la morositat. Igualment, els Estats membre hauran de promoure la publicació de codis ètics de bon comportament en els pagaments als proveïdors. Per afegiment, la Directiva suggereix que els Estats membre impulsin un procediment de mediació per a la tramitació de pagaments objecte de controvèrsia que permeti a les parts negociar amistosament una solució a les disputes en relació amb els terminis de pagament. Inclús la Directiva deixa oberta la possibilitat als Estats perquè afrontin la qüestió de la morositat mitjançant les seves pròpies iniciatives que contribueixin a desenvolupar una cultura de pagament sense demora en els seus respectiu països, i que recolzi els objectius de la Directiva (art. 8. Directiva 2011/7/UE).
10. Que la Directiva disposa que els Estats membre hauran de facilitar els mecanismes legals adequats perquè el venedor conservi la propietat dels béns fins el pagament total del preu per part del comprador mitjançant una clàusula expressa de reserva de domini que s’incorporarà al contracte de compravenda abans dels lliurament dels béns (art. 9. Directiva 2011/7/UE).
11. Que la Directiva assenyala la necessitat que a tots els Estats membre existeixin procediments de cobrament de crèdits no impugnats. Per aquesta raó, haurien d’existir processos judicials accelerats perquè el creditor obtingui un títol executiu en reclamar el pagament de deutes dineraris no impugnats i amb independència de la quantia del crèdit impagat en un termini de 90 dies naturals que es computaran des de la data d’interposició de la demanda. Al mateix temps, s’indica que en calcular el període de 90 dies no es tindran en compte els terminis requerits per realitzar la notificació al deutor morós ni els retards ocasionats pel creditor demandant, com, per exemple, els terminis per esmenar demandes (art. 10. Directiva 2011/7/UE).

Un dels aspectes més rellevants que, en la meva opinió, s’hauria de modificar de la Directiva és que estableix que els aplaçaments de pagament contractuals entre empreses no haurien d’excedir de 60 dies. Tanmateix, admet que poden existir casos en què les empreses compradores necessiten terminis de pagament més llargs i que per aquest motiu es permet que les parts pactin terminis de pagament superiors als 60 dies. En la meva opinió, a la reforma de la Directiva s’ha d’establir sense excepcions que els terminis de pagament entre empreses privades no poden excedir mai els 60 dies. L’altre punt és que no existeix una definició clara de pràctiques o clàusules abusives. Diverses disposicions de la Directiva fan referència al concepte de «manifestament abusiu», per exemple, a la negociació de terminis de pagament entre empreses. No obstant, això, la Directiva no defineix aquest concepte, fet que dificulta enormement que el creditor demostri que una clàusula o pràctica contractual específica és manifestament abusiva. Per exemple, pràctiques que prohibeixen la cessió de títols de crèdit, que obstaculitzen el factoring, així com altres formes de pagament noves i digitals.