Pere Brachfield Soci director de Brachfield & Asociados Abogados

Una anàlisi recent de la companyia d’informes comercials i financers Iberinform (que és una filial de l’asseguradora Crédito y Caución) que ha tingut en compte les més de 270.000 comptes d’empreses amb comptes dipositats corresponents als exercicis de 2018 i 2019 va revelar que al tancament de l’any 2020 la recessió provocada per la pandèmia ha provocat que prop del 17,6% del teixit empresarial espanyol pugui considerar-se zombi, molt per sobre del 9,2% que es registrava quan va arrencar el citat exercici. En conseqüència, la pandèmia ha duplicat el nombre a Espanya de les empreses zombis, i que són empreses molt vulnerables.

Segons l’estudi d’Iberform, les empreses zombis no són capaces de cobrir les seves despeses financeres amb els beneficis operatius, malgrat que els tipus d’interès es troben en nivells històricament baixos i, per tant, els imports dedicats al pagament d’interessos són menors que en altres èpoques. Els analistes que han realitzat l’estudi adverteixen que es tracta d’estimacions a la baixa, ja que només poden detectar-se aquelles empreses zombis que han complert amb l’obligació de dipositar els seus comptes. El citat estudi ha patentitzat que, per mida d’empresa, la taxa d’empreses zombis és major entre les grans i les mitjanes empreses que entre les petites o microempreses. Això es déu a que les empreses de major mida tenen majors possibilitats de refinançar el seu deute. Per sectors, serveis o indústria registren històricament taxes inferiors a sectors com agricultura, transports o construcció.

En els temps que corren, hi ha un gran nombre de societats limitades que han cessat les seves activitats. La majoria d’elles es converteixen en «empreses zombis» o societats inactives sense dissolució. El problema que presenta aquest tipus d’entitats és que, freqüentment, queden en un estat d’abandonament i deixen d’atendre obligacions de pagament, però legalment continuen existint mentre la societat no es dissolgui. Una causa que suposa un fre a l’hora d’optar per la dissolució són els deutes amb creditors. Una societat amb deutes no pot dissoldre’s. Però tot i el cas improbable de no tenir-les, donar el pas per dissoldre legalment una societat és una labor que a molts administradors se’ls planteja molt complexa i costosa. Per això, els administradors decideixen deixar la societat inactiva, sovint generant obligacions incomplertes amb una legió de creditors. Val la pena diferenciar la dissolució de l’extinció de la societat. Una entitat en procés de dissolució no deixa d’existir com a tal mentre no hagi conclòs la liquidació. Serà llavors quan conclogui el procés d’extinció.

Val la pena senyalar, que la legislació mercantil estableix certs fets específics que poden provocar la dissolució d’una societat de capital, com seria la de reducció del capital social per sota del mínim legal, però en la majoria dels casos es requereix una declaració per part dels socis que faci constar la causa. Els administradors hauran de convocar la Junta General en el termini de dos mesos des de l’acord de dissolució. El seu incompliment d’aquesta obligació. El seu incompliment d’aquesta obligació determina la seva responsabilitat solidària per tots el deutes socials. L’acord obre el període de liquidació de la societat. Aquest procediment consisteix en saldar els deutes amb els creditors i distribuir el patrimoni social romanent entre els socis. Durant aquest temps la societat continua mantenint la personalitat jurídica, però en totes les operacions que dugui a terme haurà d’afegir a la denominació social l’afegitó «en liquidació». Al moment de dissolució, els administradors deixen de ser-ho, delegant funcions en els liquidadors, que seran el nou òrgan de gestió i representació de la societat durant aquest període de la mateixa. La Junta General continua subsistint, tot i que només per a assumptes que tinguin alguna referència a la liquidació de la societat. Els propis administradors poden convertir-se en liquidadors, fet freqüent en les societats de responsabilitat limitada. Finalitzada la liquidació, deixaran el seu càrrec. El nomenament s’inscriurà al Registre Mercantil. També ho farà la dissolució. El registrador remetrà la inscripció al Butlletí Oficial del registre per a la seva publicació. D’aquesta manera podran exercir el seu dret d’oposició terceres persones que es considerin perjudicades.

L’alternativa legal que li queda a l’administrador d’una societat que es troba amb una situació de manca de liquiditat per continuar pagant els seus deutes o davant una imminent situació d’insolvència, és demanar un procediment concursal. La sol·licitud de declaració del concurs pot fer-la l’administrador de la societat (o el mateix deutor si és persona física) davant el jutjat de lo mercantil del lloc en què l’empresa afectada (o el deutor) tingui la seva seu principal. El jutje abans de declarar el concurs haurà d’analitzar la informació presentada pe sol·licitant i a més ha de comprovar que es donen els pressupostos necessaris abans d’aprovar el concurs.

Ara bé, el creditor es pot trobar amb un deutor que tanqui el negoci -sense liquidar-lo ni dissoldre’l legalment- i desaparegui mitjançant el procediment anomenat popularment del «persianazo». Una altra variant és que els administradors de la societat davant l’impagament dels deutes de l’empresa, i la impossibilitat que la companyia pogués fer front als pagaments, deixin que l’empresa caigui en la més absoluta inactivitat, i deixant-la morir, sense realitzar la necessària junta general per poder liquidar els béns de la societat. Cal fer notar que, a Espanya, amb anterioritat a l’aprovació del Tex Refós de la Llei de Societats Anònimes de l’any 1989 amb el tancament i desaparició de la Societat Mercantil, s’extingien de facto tots els deutes, fet que va arribar a provocar a Espanya que durant dècades els administradors de les mateixes optaren per «baixar la persiana» sense recórrer als mitjans legals previstos per a la liquidació i tancament d’empreses, i eludien totes les responsabilitats pel seus actes. Doncs bé, ara, des de l’entrada en vigor a Estat Espanyol de la Llei Concursal de 2003, passem a un règim que tendeix a fer responsables absoluts als administradors de dret i, de fet, fins a l’extrem de fer-los respondre personalment, en determinats supòsits, del pagament dels deutes de la companyia. La nova legislació evita que els empresaris morosos simplement baixin la persiana, tanquin el negoci i deixin als creditors amb un pam de nas, ja que el patrimoni personal dels administradors de dret o de fet (una circumstància que pot suposar un mitjà efectiu de cobrament de deutes) pot quedar afectat, i aquestes persones abonaran amb el seu propi patrimoni els deutes que no puguin ser cobertes per la massa activa. A més, els administradors poden ser condemnats a una inhabilitació per exercir de fins a 15 anys.

En la legislació espanyola –y la majoria de les legislacions dels països europeus- existeix un règim de responsabilitat civil que afecta als administradors de societats mercantils quan aquestes siguin societats anònimes i societats de responsabilitat limitada; conseqüentment, en els casos en què la societat hagi tancat i sigui insolvent, els creditors poden demanar responsabilitats directament als administradors dins dels supòsits previstos per la llei de societats. D’una banda, cal tenir en compte que existeix la denominada responsabilitat solidària dels administradors amb els deutes de la societat mercantil de caràcter objectiu. El concepte de solidaritat recull el concepte de solidaritat entre deutors: el creditor pot adreçar-se contra qualsevol dels declarats solidaris per reclamar el total del deute. El pagament per un d’ells extingeix el crèdit, si bé el deutor que ha pagat pot reclamar la part proporcional a la resta de declarats solidaris. El caràcter d’objectiu de la responsabilitat ve determinat per la regulació expressa per la Llei de la situació que motiva aquesta declaració; és a dir, si la Llei recull que en determinada situació l’administrador és responsable solidari, l’existència d’aquesta situació fa que automàticament sigui responsable. Per tant, el tancament i desaparició d’una societat de responsabilitat limitada sense procedir a una adequada liquidació dels deutes socials i seguint el procediment previst per la Llei, acredita una situació objectiva de responsabilitat de l’administrador legal.

D’una altra banda, s’ha de tenir en compte la denominada responsabilitat solidària dels administradors amb els deutes de la societat mercantil de caràcter subjectiu. El caràcter subjectiu de la responsabilitat dels administradors, ve derivat de la pròpia activitat duta a terme per l’administrador. En aquests casos, la responsabilitat dimana d’una actitud de l’administrador, quan per exemple sigui negligent o dolosa, i que ocasiona un dany al creditor. L’exemple més clar és l’administrador d’una societat que compra béns a un proveïdor, sent perfectament conscient que no podrà pagar-los. No obstant, aquest tipus de responsabilitat és difícil de demostrar judicialment, pel problema de provar la intencionalitat de d’administrador, i la relació d’aquesta intenció amb el mal causat.