La nova Llei Concursal que va entrar en vigor al setembre
El passat 7 de maig de 2020, es va publicar al Boletín Oficial del Estado Español (BOE) el Reial Decret Legislatiu 1/2020, de 5 de maig, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei Concursal. El Text Refós va entrar en vigor el passat 1 de setembre de 2020, i ha suposat la derogació de l’anterior Llei Concursal (Llei 22/2003, de 9 de juliol). La ja derogada Llei Concursal que va ser promulgada l’any 2003, segurament va aconseguir un rècord mundial Guinness per la gran quantitat de reformes successives de les quals va ser objecte ja que el legislador va intentar al llarg dels 17 anys de vigència d’adaptar la norma als diversos problemes interpretatius derivats de la seva aplicació pràctica, i també el legislador va intentar implantar mecanismes adreçats a protegir el teixit empresarial, sobretot arran de la crisi financera de 2008, solucionant les mancances i defectes advertits pels advocats, procuradors, juristes, catedràtics de Dret i per la doctrina científica.
Aquesta acumulació de reformes legals al text de la Llei Concursal va motiva que la Disposició Final Vuitena de la Llei 9/2015, de 25 de maig, de mesures urgents en matèria concursal, autoritzarà al Govern per elaborar i aprovar (a petició dels ministres de Justícia i d’Economia i Competitivitat) un text refós de la normativa vigent en l’actualitat, que permetés consolidar en un únic text les modificacions existents i servir d’aclariment a determinats preceptes la redacció dels quals, bé donava lloc a criteris jurisprudencials i doctrinals contraposats, bé havia estat interpretada per la jurisprudència consolidant un criteri unificat.
En paraules de l’Exposició de Motius del Text Refós de la Llei Concursal «aquesta autorització inclou la facultat de regularitzar, aclarir i harmonitzar els textos legals que hagin de ser refosos». Un cop que va finalitzar el termini previst en aquesta norma, davant la seva manca d’aprovació, i tenint en compte la dimensió de l’encàrrec, es va incloure en la Llei 1/2019, de 20 de febrer, de Secrets Empresarials una Disposició Final Tercera que habilitava un nou termini per a la seva aprovació. L’aprovació i publicació del nou Text Refós de la Llei Concursal mateix ha tingut lloc en un escenari sense precedents a l’Estat espanyol, com és la crisi sanitària actual que ha desencadenat una crisi econòmica profunda, donant lloc a un text normatiu que ha pretès reestructurar i sintetitzar una àmplia successió de modificacions legislatives i criteris jurisprudencials que han conviscut en el món de la preinsolvència i de la insolvència.
Ara bé, què és un concurs de creditors? Responent a aquesta pregunta, el concurs de creditors és el procés pel qual es procura que un deutor insolvent satisfà, en la mesura de les seves possibilitats, a una pluralitat de creditors. Com són vàries o moltes persones les que ostenten crèdits contra el deutor insolvent, el cobrament de la totalitat dels deutes pot ser impossible. En el concurs de creditors s’aplica el principi jurídic de «par condicio creditorum» que és una locució llatina que significa igual condició de crèdit. És un principi del dret concursal que consisteix en la paritat de tractament en igualtat de condicions, per als creditors. El seu objecte és la satisfacció a prorrata (proporcional) dels drets dels creditors, respectant la respectiva posició preferencial que tinguin els mateixos en virtut de la llei (per exemple, un creditor hipotecari). Per tant, s’articula aquest procés que tracta d’oferir alternatives de pagament, per permetre la continuïtat de l’activitat, una solució parcial però igualitària per a tots els creditors, respectant l’ordre legal de prelació de crèdits i en el pitjor dels casos, la liquidació del patrimoni del deutor per a aplicar-lo al pagament de deutes.
No obstant, en el món real empresarial el que succeeix quan ens trobem davant els concursos de creditors és molt diferent a la definició acadèmica del que és en teoria un concurs de creditors. En conseqüència, què és un concurs de creditors en la pràctica empresarial? Doncs bé, les estadístiques han revelat que més del 90% dels concursos acaben en liquidació de l’empresa i que menys del 10% acaben en conveni que es compleix. Segons l’Anuari Concursal 2019, elaborat pel Col·legi de Registradors d’Espanya al 2019 el nombre de concursos analitzats, segons la data de l’auto de declaració, repunta un 14%, superant els 4.100, clarament per sobre del sòl d’aproximadament 3.500 concursos que aparentment s’havia establert durant els últims anys. El 70% de les concursades continua sense tenir cap possibilitat de reduir el seu deute. La concursada típica continua pertanyent al sector serveis (no immobiliaris), inicia el procediment amb 12 anys d’edat, té contractats més de sis empleats i un passiu que supera lleugerament els 400.000 euros (davant els quasi 600.000 euros de 2015, o els 900.00 euros de 2014). La situació financera patrimonial en la qual es troben les societats que inicien el procediment (voluntari en el 94,2% dels casos) continua estant molt deteriorada: dos terços reflecteixen pèrdues netes (resultat de l’exercici negatiu) i més de la meitat d’elles ni tan sols es pot plantejar la devolució del deute per la seva manca de recursos generats (el resultat de l’exercici més amortitzacions i provisions ofereixen també resultat negatiu). De nou, tan sols al voltant d’un 15% de les empreses concursades tindria (en teoria) capacitat financera suficient com per complir un conveni aprovat dins els límits habituals de la Llei Concursal.
Al 2019, i ja com a característica estructura del procediment, de les 2.067 fases successives iniciades (conveni o liquidació), un 83,3% van ser liquidacions directes, i un 9,7% liquidacions procedents d’intents fallits de reestructuració. En conseqüència, les liquidacions totals són: 83,8% + 9,7% = 93,50%. En més de 1.500 casos, es produeix incús la conclusió del concurs simultàniament a la seva obertura, per manca de recursos del deutor concursat per costejar el procediment concursal. En relació amb les expectatives de cobrament dels creditors ordinaris (y sempre sota el supòsit de compliment íntegre dels pagaments), la mitjana al 2019 ha estat sensiblement millor que els últims anys, el 49,1% del passiu (47,6% al 2018, 47,1% al 2017, i 46,2% al 2016), ascendint al 92,1% (75,8% al 2018) en el cas de propostes anticipades de conveni, això és, sense necessitat de celebració de junta de creditors. Al 2019, dels 94 casos analitzats, en tan sols un d’ells es va oferir als creditors la possibilitat de participar del risc del capital, mitjançant un crèdit participatiu.
Respecte a la durada del concurs de creditors, diferenciant per tipus de tramitació, en els concursos abreviats la fase successiva (liquidació o conveni) s’inicia en menys d’un any en més de dos terços (66%) dels casos (62,3% al 2018, 61,6% al 2017 i 57,6% al 2016), mentre que als ordinaris aquest termini només el compleixen el 42%. Sigui quina sigui la tramitació, el procediment és típicament més ràpid en aquells concursos sol·licitats pel deutor, és a dir, quasi dos anys, en concloure (937 al 2018 i 990,5 al 2017), mentre que els ordinaris requereixen de 2.077 dies, o sigui més de cinc anys i mig (2.009 al 2018 i 1.698 al 2017). La major part d’aquest temps es consumeix en la fase de liquidació, sent aliè per tant a qüestions processals.
Ara caldrà observar com s’implementa la nova norma concursal en la pràctica empresarial, ja que el ministre de Justícia del Govern espanyol, Juan Carlos Campo, ha advertit de l’allau de casos que arribaran als jutjats com a conseqüència de la crisi econòmica derivada de la pandèmia i ha estimat que els concursos de creditors presentats augmentaran un 246% aquest any 2020 i un 619% al 2021. El ministre Juan Carlos Campo ha afirmat que es pot arribar fàcilment als 50.000 concursos el pròxim any. Cal assenyalar que, segons les previsions del Ministeri de Justícia, en el present exercici 2020 es presentaran 24.000 concursos de creditors i el pròxim any 2021 aquesta xifra ascendirà com a mínim fins els 50.000 concursos. Per proporcionar una dada comparativa per constatar la magnitud del que vindrà, cal tenir en compte que ni en els anys més durs de la crisi financera del 2008 es va arribar a Espanya als 10.000 concursos anuals; al 2012 van ser 9.071 concursos i al 2013 hi va haver 9.937. Per a conèixer l’opinió dels advocats, cal fer notar que el degà del Col·legi d’Advocats de Castelló, Manuel Mata, va informar recentment que amb les mesures preses a l’empara de les modificacions introduïdes pel RDL 16/2020, permetent posposar la presentació de concursos fins el 31 de desembre de 2020, moltes empreses que estiguin en aquesta situació esperaran fins llavors per a fer la valoració sobre l’oportunitat. Per això, segons el degà serà llavors i a la vista de com evolucioni la situació sanitària, i de la seva mà, l’econòmica, quan es produirà el col·lapse en els jutjats mercantils.