Elena Redondo Sòcia de Cases & Lacambra

En el moment de crisis sanitària actual, l’administració s’ha vist obligada a adoptar mesures extraordinàries per a pal·liar les conseqüències de la Covid-19. Moltes d’aquestes mesures incideixen de forma molt directa en la contractació pública i altres relacions amb l’administració, com poden ser els contractes de concessió de serveis públics o concessions sobre l’ús del domini públic.

I aquesta resposta de l’administració no és nova, ja en moments de crisis passades, la Llei 93/2010, del 16 de desembre, de mesures de promoció de l’activitat econòmica i social, i de racionalització i d’optimització dels recursos de l’Administració, recollia la necessitat d’afavorir la contractació pública d’empreses andorranes, amb una voluntat clara d’ajudar a la recuperació o sosteniment de l’economia del país. Així, una norma com la referenciada anteriorment, pot ser d’utilitat quan sortim d’aquesta crisi i hauria de fer reflexionar sobre la necessitat de seguir amb l’impuls a la contractació pública en aquelles matèries necessàries, més que mai, en els moments actuals. Tanmateix, el present article vol fer una anàlisi amb relació a que succeirà amb la contractació pública i les concessions ja adjudicades i que pels motius sanitaris exposats han aturat de forma parcial o total la seva execució.

La Llei 5/2020, del 18 d’abril, de noves mesures excepcionals i urgents per la situació d’emergència sanitària causada per la pandèmia del SARS-CoV-2 estableix en la seva Disposició addicional segona la pròrroga dels contractes administratius formalitzats o signats per les administracions públiques i que en l’exercici del 2020 arribin a la fi del seu termini legal, però no es poden licitar ni adjudicar. En aquests casos la pròrroga d’aquests contractes es limita al període d’un any a partir de la data de la fi del termini legal d’aquests contractes. No obstant això, la pròrroga de contractes administratius únicament, no servirà per donar solució a totes les contingències esdevingudes en aquest camp.

El Codi de l’administració preveu que les regles aplicables als contractes es regiran pels plecs de condicions que els siguin aplicables, per aquelles que resultin de les lleis i reglaments vigents amb anterioritat a llur signatura i, subsidiàriament, pel dret comú. Així mateix, i si les necessitats del servei públic ho exigeixen, l’Administració podrà modificar els termes del contracte indemnitzant, quan escaigui, el contractant pels danys efectivament ocasionats. Per tant, la modificació substancial dels termes del contracte podrà donar dret d’indemnització pels perjudicis causats i provats fefaentment si les decisions de caràcter general afecten de manera greu un element del contracte, així com pels que puguin resultar de fets nous, estranys a la voluntat de les parts i que comportin una alteració de les condicions econòmiques previstes per a llur execució.

En aquest sentit, les diferents administracions podrien, en el moment de fixar la suspensió dels contractes públics, establir la possibilitat de precisar les indemnitzacions derivades d’aquesta decisió. El fonament d’aquesta previsió legal consisteix per una banda a preservar la salut dels treballadors i la supervivència de les empreses, prenent com a base el manteniment dels contractes, a través de l’abonament a les empreses de les despeses derivades de les suspensions temporals dels treballs no realitzat per causa de la Covid-19.

Consegüentment, i entenent que les mesures adoptades per les diferents administracions, tant general com comunals, han tingut com a finalitat salvaguardar la protecció de la salut i garantir de forma simultània l’adequada prestació dels serveis públics essencials, es planteja la qüestió de determinar quines són les despeses efectuades pel contractant que podrien ser indemnitzables.

En primer lloc podríem trobar les despeses salarials i de seguretat social fefaentment acreditades. Ja en un inici, la normativa d’emergència sanitària, concretament la Llei 3/2020, va obligar a les empreses a garantir la continuïtat dels contractes de treball. Per tant, semblaria coherent que aquesta obligació satisfeta per l’empresa, fos compartida per les administracions, si l’empresa pot acreditar que les persones assalariades assignades a un contracte públic determinat i suspès, han seguit percebent el salari fix convingut en el contracte laboral vigent, malgrat la suspensió de l’activitat. Evidentment, no serien indemnitzables, els imports satisfets en matèria de seguretat social, ja finançats per part de Govern.

Tampoc serien indemnitzables les despeses d’arrendament, que en aplicació de la norma han estat finançades per part dels arrendadors dels locals on es desenvolupa el negoci. Sí que ho serien, les despeses d’arrendament no finançades pels propietaris dels locals i per tant satisfetes per l’empresa, si aquest local es troba vinculat al contracte suspès. Posem per exemple el supòsit de magatzems o altres immobles no edificats necessaris per a l’emmagatzematge de maquinària o altres estris vinculats a l’activitat.

També podrien arribar a ser indemnitzables les despeses de lloguer o costos de manteniment de maquinària, instal·lacions i equips relatius al període de suspensió adscrits directament a l’execució del contracte, sempre que s’acrediti que aquests mitjans no van poder ser utilitzats per altres fins diferents durant la suspensió del contracte. I aquest extrem és important, ja que si no s’acredita aquesta exclusivitat o l’administració en via d’inspecció constata que durant el període de suspensió, tant la maquinària com el personal adscrit al contracte ha prestat servei a altres finalitats alienes al contracte, es perdria aquest dret a indemnització.

Addicionalment serà preceptiu constatar que amb relació al personal què figuri com a adscrit al contracte, les despeses de les hores no treballades que siguin objecte de recuperació posterior per part de l’empresa, no haurien de ser indemnitzables, sí que ho serien les hores atribuïdes al permís retribuït per l’empresa. Per tant, seria aconsellable tramitar aquests expedients una vegada les empreses regulin la forma de procedir en aquest aspecte de la compensació d’hores no treballades. Finalment, les despeses de pòlisses d’assegurança previstes en el plec i vinculades a l’objecte del contracte que hagin estat subscrites i estiguin vigents en el moment de la suspensió haurien de ser objecte d’indemnització.

Pel que fa als contractes públics de concessió d’obres i de concessió de serveis recordem el principi de risc i ventura del contractista amb relació al manteniment de l’equilibri econòmic de la concessió. Així, el restabliment, prèvia sol·licitud del concessionari, es podria ajustar amb una ampliació de la durada inicial del contracte o mitjançant la modificació de les clàusules de contingut econòmic incloses en el contracte, amb el benentès què aquest reequilibri es compensarà, en tot cas, per la pèrdua d’ingressos i l’increment de costos suportats respecte dels previstos a l’execució ordinària del contracte de concessió en els termes establerts i durant el període de durada de la situació de fet creada per la Covid-19. Per tal de valorar aquest desequilibri també seria aconsellable esperar a la normalització de la situació. Encara que hi ha poca jurisprudència al nostre país en relació amb aquest extrem, trobem per exemple la Sentència del TSJA, Sala Administrativa, de vint-i-dos de març de dos mil divuit, amb relació a una concessió en matèria de transport.

Finalment, pel que fa a les concessions amb relació a l’ús privatiu dels béns de les administracions públiques, tot i que el nostre codi de l’administració recull poques previsions al respecte, hauríem d’examinar el contracte concessional per analitzar les clàusules amb relació a la impossibilitat d’ús per causa de força major per tal d’analitzar si existeixen vies per minorar els cànons.

Com a conclusió, de conformitat amb la vetlla per part de l’administració de l’interès general, s’han acordat un seguit de mesures per fer front a la crisi sanitària. Aquestes mesures poden haver comportat una suspensió dels contractes o una impossibilitat d’ús dels béns concessionals, causant un desequilibri en els contractes i les concessions administratives. Les empreses han hagut d’adequar la seva activitat a un seguit d’obligacions legals que semblaria adequat, en ares al principi de corresponsabilitat que ha inspirat la normativa Covid, que fossin compartides amb l’administració, sempre prèvia acreditació fefaent dels extrems que han motivat aquest desequilibri. Cal cercar doncs, el reforç de la liquiditat del teixit productiu i assegurar la solvència de les empreses afectades davant la situació. D’aquesta forma, podem arribar a minimitzar els efectes sobre l’ocupació i viabilitat econòmica que es poden derivar de la suspensió dels contractes públics. Només així aconseguirem mitigar els efectes socials i econòmics negatius del sector de la contractació pública.