Consultori fiscal
Aquesta setmana volem compartir amb els lectors la Consulta Vinculant del Departament de Tributs i de Fronteres (d’ara endavant, DTF) número CV0161-2019, del 2 de setembre del 2019, en relació amb el guany de capital procedent de la transmissió de les participacions d’una societat espanyola.
El Sr. A (d’ara endavant, el consultant), a principis de 2017 ostentava el 33% de les participacions de la societat X (d’ara endavant, la Societat). La Societat ha estat envoltada en un procés d’inversió estrangera per part d’una societat Holding (d’ara endavant, la Societat inversora).
La Societat inversora va firmar amb el consultant i els seus socis dos acords mitjançant els quals, aquesta es comprometia a adquirir en dos trams el 16,3% de les participacions del consultant en la Societat (derivant-se una adquisició del 49,90% de la Societat).
Els acords eren els següents:
• Un acord de socis («Shareholder Agreement») amb el qual s’estableixen les pautes que havien de seguir els socis de la Societat respecte a les seves relacions amb la Societat inversora.
• Un acord d’inversió («Invesment Agreement») mitjançant el qual, la Societat inversora es comprometia a adquirir el 7,87% de les participacions del consultant de manera directa i el 8,77% restant mitjançant un «swap» d’accions de la societat holding.
En aquest sentit, per tot l’esmentat anteriorment, l’adquisició de les participacions de la Societat i del consultant es va donar en dos estadis diferents:
• L’adquisició directa del 7,87% de les participacions del consultant durant l’any 2017.
• L’adquisició mitjançant un «swap» del 8,77% sotmesa a la condició suspensiva que les relacions entre els socis de la Societat i la Societat inversora siguin fructíferes, que la Societat tingui bon funcionament i que finalment la Societat inversora disposi de les participacions sotmeses a «swap» a favor dels socis de la Societat.
La venda directa del 7,87% de les participacions va ser declarada a l’Impost sobre la Renda de les Persones Físiques (d’ara endavant, IRPF) com un guany de capital tributant la mateixa a l’IRPF espanyol del consultant a l’exercici 2017.
Així mateix, durant l’any 2018 es van entendre complides les esmentades condicions suspensives, i per tant, es va executar el «swap» entregant el consultant el 8,77% de participacions pactat a la Societat, generant-se un guany de capital.
El consultant va traslladar la seva residència fiscal efectiva a Andorra l’any 2018, essent considerat resident fiscal per les autoritats andorranes.
Atès els fets esmentats, el consultant planteja les següents qüestions en relació a la tributació del guany de capital derivat del «swap» a Andorra:
• Interpretació del Conveni de Doble Imposició (d’ara endavant, CDI) entre el Principat d’Andorra i el Regne d’Espanya, tributant únicament a Andorra.
• Interpretació diferent del CDI entre Andorra i Espanya, tributant per l’Impost sobre la Renda de No Residents en Espanya, aplicant la deducció per doble imposició internacional a Andorra i deixant l’esmentat guany sense tributar a l’estat de residència.
Donat que el consultant entén que la redacció de l’article 13.5 del CDI entre Andorra i Espanya no és clara i podria comportar una imposició no conforme a les disposicions del Conveni, es planteja si tindria la possibilitat de sotmetre aquesta qüestió al procediment amistós previst al Conveni.
En relació amb la qüestió formulada, el Conveni entre Andorra i Espanya per evitar la doble imposició en matèria d’impostos sobre la renda i prevenció de l’evasió fiscal, en relació amb els guanys de capitals derivats de l’alienació d’accions preveu a l’article 13.5: «Els guanys derivats de l’alienació d’accions que representen una participació, directa o indirecta, de com a mínim el 25 per 100, en el capital d’una societat resident d’un Estat contractant, poden ser imposables en aquest Estat.» A més, l’apartat 7 del mateix article disposa que «els guanys derivats de l’alienació de qualsevol altre bé diferent dels esmentats en els apartats 1, 2, 3, 4, 5 i 6 són imposables exclusivament en l’Estat contractant en què resideixi el transmissor».
D’acord amb els preceptes anteriors, el guany que es pugui derivar de l’alienació d’aquestes participacions serà imposable a Andorra.
D’altra banda, la legislació interna andorrana, disposa a la Llei 5/2014, del 24 d’abril, de l’IRPF, sobre els guanys de capital, el següent a l’article 24.1: «es consideren «guanys i pèrdues de capital» les variacions en el valor del patrimoni de l’obligat tributari que es posin de manifest amb motiu de qualsevol alteració en la seva composició, excepte que per aplicació d’aquesta Llei es considerin rendes.»
La mateixa Llei preveu a l’article 5.K que estan exempts d’IRPF «els guanys i pèrdues de capital obtinguts a conseqüència de les transmissions de valors representatius de la participació en els fons propis d’entitats, quan el transmitent, individualment o conjuntament amb entitats vinculades segons el que preveu la Llei de l’impost sobre societats o amb altres persones unides per vincles de parentiu... que no hagi tingut una participació superior al 25 per cent en el capital, els fons propis, els resultats o els drets de vot de l’entitat en els dotze mesos anteriors al moment de la transmissió».
No obstant això, s’estableix a la lletra K de l’esmentat article que també estaran exempts «els guanys i pèrdues de capital obtinguts a conseqüència de la transmissió d’aquests valors quan existeixi una participació, computada en els termes indicats, superior al 25 per cent en el capital, els fons propis, els resultats o els drets de vot de l’entitat en els dotze mesos anteriors al moment de la transmissió, quan l’obligat tributari hagi posseït la propietat dels valors objecte de transmissió, com a mínim, durant els deu anys anteriors a la transmissió».
En conseqüència, el DTF respon la consulta argumentant que quan no es compleixen les condicions per aplicar l’exempció establerta a l’article 5.K, el guany obtingut per la persona física resident fiscal al Principat d’Andorra, derivat de la transmissió de les participacions en la societat espanyola, s’haurà d’integrar en la base de l’estalvi de la declaració de l’IRPF, sense perjudici dels mecanismes que preveu la normativa per evitar la doble imposició internacional.